在办理房屋抵押登记之前即非善意，亦可推定其在办理抵押登记时为恶意

【裁判要旨】

本案的争议焦点为民生银行北京分行取得案涉房屋抵押权是否善意。

民生银行北京分行依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十八条规定，“受让时”指办理抵押登记之时。因其办理抵押登记时异议登记已注销，故其系善意。

但是，该条表述为“完成”不动产物权转移登记之时，而非“办理”时。从善意取得制度的设立和具体条款含义来看，该表述系认定受让人是否善意的截止时间，即在完成抵押权登记之后，受让人是否善意对抵押权不产生任何影响；而若受让人在办理抵押登记之前即非善意，亦可推定其在办理抵押登记时为恶意，仍然无法取得抵押权。

【诉讼请求】

王某向一审法院起诉请求：

1.依法判令民生银行北京分行基于编号为HTOXXX号《主债权及不动产最高额抵押合同》与编号为HTOXXX《最高额担保合同》在北京市西城区XXX房屋上取得的抵押权无效；

2.依法判令民生银行北京分行、张某、陈某配合办理注销北京市西城区XXX房屋的抵押登记手续；

3.民生银行北京分行、张某、陈某承担本案诉讼费用。

【一审查明】

王某（女）与陈某（男）于1986年12月30日登记结婚。2008年5月15日，双方签订了《离婚协议书》，对有关事宜作出如下约定：一、双方都是完全民事行为能力人。二、双方婚生男陈某1由女方抚养，男方每月4日前支付孩子生活费人民币1500元，孩子的教育费、医疗费及其它费用由男方负责，直到孩子参加工作为止，男方随时可探望孩子。三、双方共居住过的案涉房屋归女方王某及孩子陈某1居住，男方负责50%房租，如婚后男方单独将房屋变为产权房，此房产权为女方和孩子产权财产。四、因男方现经济状况不好，暂时无能力一次性付给女方一定的经济补贴，如女方在今后的生活中出现任何情况，男方在能力范围内必须无条件帮助女方解决。五、其它财产归女方所有，男方放弃所有财产。六、双方无债权债务。同日，王某与陈某办理离婚登记手续。案涉房屋一直由王某居住。

2010年2月9日，陈某与张某登记结婚。

2018年5月25日，陈某和发改委签订《买卖合同》，约定发改委向陈某出售案涉房屋。

2018年7月26日，陈某取得京（2018）西不动产权第0XXXX号不动产权证书，该证书记载：权利人为陈某，共有情况一栏为空白。该证书附表的共有情况一栏为空白。

2018年11月22日，中央国家机关房改办中直机关房改办向不动产中心出具《通知单》，载明：“经审核，同意陈某，……办理已购公房夫妻间房屋转移。”

2018年12月3日，陈某与张某签订《协议》，载明：“产权人陈某在西城区XXX有不动产一处，配偶为张某。该不动产为陈某个人所有，经协商双方同意将该不动产的产权人陈某登记为张某个人所有，如有纠纷，由夫妻双方承担一切法律责任。”同日，陈某与张某在不动产中心申请案涉房屋所有权转移登记。《不动产登记询问笔录》载明，陈某和张某在回答“申请登记不动产或份额是否为夫妻共有？”的问题时回答均为“否”。同日，张某取得案涉房屋编号为京(2018)西不动产权第0XXXX号的不动产权证书。该证书载明权利人为张某，共有情况为房屋单独所有。不动产中心在《不动产权利及其他事项登记信息》中记载转移登记前房屋所有权人为陈某，房屋共有情况为“无”，转移登记后房屋所有权人为张某，房屋共有情况为“单独所有”。

2018年12月27日，北京大地盛业房地产土地评估出具案涉房屋的估价报告。

2019年1月3日，王某就案涉房屋办理异议登记。

2019年1月17日，王某与陈某1将陈某与张某诉至一审法院，请求判令案涉房屋归王某与陈某1所有，并判令陈某与张某配合王某与陈某1办理案涉房屋的过户手续。一审法院于2019年7月16日作出（2019）京0102民初8255号民事判决书，认为该《离婚协议书》为双方对子女、财产所达成的协议，性质应为合同关系，不构成物权的设立。王某和陈某1未基于《离婚协议书》产生物权设立即王某和陈某1未享有诉争房屋的所有权，其基于其为案涉房屋真实权利人及行使产权人的权利主张诉争房屋归其所有，张某协助过户的诉讼请求，无法律依据，对其主张不予支持。同时认为该案案由为所有权确认纠纷，现诉争房屋所有权人为张某，王某与陈某1就该案由起诉应向现诉争房屋产权人即张某主张，陈某并非该案适格被告，故对王某和陈某1对陈某的诉讼请求不予支持。判决驳回王某和陈某1的全部诉讼请求。陈某1与王某不服上述判决，上诉于本院。本院于2019年9月24日作出（2019）京02民终11360号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

2019年9月17日，陈某、张某1、张某2（保证人、甲方）、张某（抵押人、丙方）与民生银行北京分行（担保权人、丁方）签订最高额担保合同，约定为了确保张某、北京禧嫒医疗美容门诊部有限责任公司（以下简称禧嫒公司）与丁方主合同的履行，甲方自愿为主合同项下的债务提供最高额为300万元的连带保证责任，丙方愿意以其财产为主合同项下的债务提供最高额抵押担保。第四章抵押第10条约定，丙方自愿以《（房地产）抵押财产清单》约定财产为主合同项下全部债务提供最高额抵押担保。该财产清单中的抵押财产即为案涉房屋。

2019年9月27日，案涉房屋异议登记注销。

2019年10月11日，张某与民生银行北京分行办理了案涉房屋抵押权登记手续，抵押权证书编号为京（2019）西不动产证明第000XXX号。

2020年，王某诉陈某、张某确认合同无效纠纷一案，诉请：1.确认陈某与张某2018年12月3日签订的《协议》无效；2.判令张某配合过户位于北京市西城区XXX房屋登记至陈某名下；3.判令陈某与张某承担本案诉讼费用。一审法院经审理认为，陈某和张某存在恶意串通损害事实的证明，已经达到了法律规定的人民法院确信该事实存在并排除合理怀疑的证明标准，认定陈某和张某存在恶意串通损害王某利益的行为。遂于2020年12月16日作出（2020）京0102民初7355号民事判决，判决：一、陈某与张某于2018年12月3日签订的《协议书》无效；二、张某名下位于北京市西城区XXX房屋重新登记至陈某个人名下。陈某、张某不服上述一审判决，提出上诉。本院经审理作出（2021）京02民终4016号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。

2021年，王某诉北京市规划和自然资源委员会西城分局（以下简称西城规自局）房屋所有权登记一案，诉请：1.依法判决撤销案涉房屋的所有权转移登记，即撤销西城规自局颁发给张某的被诉不动产权证，重新恢复登记至陈某名下；2.本案诉讼费用由西城规自局承担。一审法院经审理认为，陈某、张某签订的案涉协议已经被生效民事判决确认无效，因此房屋转移登记所依据的事实基础已经改变，被诉不动产权证依法应予以撤销。一审法院于2021年9月3日作出（2021）京0102行初449号行政判决，判决：撤销北京规划和自然资源委员会西城分局核发给张某的京（2018）西不动产权第0XXXX号不动产证书。张某不服该一审判决，提出上诉。本院经审理于2021年11月29日作出（2021）京02行终1826号行政判决，判决：驳回上诉，维持原判。

一审庭审中，陈某表示其与王某离婚至今，案涉房屋一直由王某居住使用。在办理抵押房产价值评估时，为使评估人员能够进入到室内，陈某联系开锁公司开门，开锁时，评估人员在楼下，开门后，让评估人员上楼入室。

【一审判决】

一审法院认为，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，所涉抵押权，即为其他物权。根据前述查明的评估报告作出时间，以及先申请办理贷款事宜后评估的常规顺序来看，张某拟以案涉房屋抵押申请贷款早于该评估报告作出的时间，即早于2018年12月27日。直至案涉最高额担保合同签订之日，即2019年9月17日，案涉房屋上仍存在异议登记。后续在异议登记于2019年9月27日注销后，民生银行北京分行于2019年10月11日办理抵押登记。从此时间顺序来看，民生银行北京分行知悉异议登记的情况。民生银行北京分行作为专业的金融机构，知悉异议登记，仍然与陈某、张某等签订最高额担保合同，如若不考虑异议登记的原由，即签订并履行此最高额担保合同，则未尽到专业金融机构审慎、合理的注意义务；如若考虑了该异议登记的情况，并在异议登记注销前即签订上述最高额担保合同，民生银行北京分行应系研判了案涉所有权确认纠纷一、二审审理情况，由此应已知悉王某与陈某的离婚协议的约定情况。且结合一审庭审中陈某的陈述，为配合评估人员入室查看，其联系开锁公司进行开锁。在过去数年，案涉房屋均由王某居住使用，如若不是陈某刻意避开家中无人的情况，现场的居住情况不难发现。然而对此情况，民生银行北京分行未派员上门核验，即并未实际考量陈某、张某是否实际控制案涉房屋。综合上述情况，难以认定民生银行北京分行在取得抵押权的过程中为善意。故在张某为无处分权人且抵押权人善意难以认定的情况下，王某诉请确认案涉抵押权无效，并由张某协助办理抵押权注销登记的诉请，有事实及法律依据，一审法院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：

一、确认编号为京（2019）西不动产证明第000XXX号不动产登记证明载明的中国民生银行股份有限公司北京分行就北京市西城区XXX房屋的抵押权无效；

二、中国民生银行股份有限公司北京分行、张某、陈某于判决生效之日起七日内协助办理上述抵押权的注销登记手续。

【上诉意见】

民生银行北京分行主要上诉事实和理由：

一、一审法院认定事实不清。一审法院仅根据评估报告作出的时间、《最高额担保合同》签订的时间、办理抵押登记的时间就认定民生银行北京分行知悉案涉房屋上有异议登记的情况是没有事实依据的。

二、一审法院适用法律错误。本案中，民生银行北京分行取得抵押权之时，不动产登记簿上并不存在任何异议登记。一审法院在认定民生银行北京分行是否善意的时点应当是办理抵押登记时，而非提前到签订最高额担保合同时。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十五条，王某应当证明民生银行北京分行非善意，而并非是要民生银行北京分行证明自身善意。一审法院支持王某的诉讼请求属于法律适用错误。

王某辩称：案涉房屋属于陈某的个人财产，张某是无权处分人，本案应适用无权处分的相应规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。民生银行北京分行理应具有完备贷款交易经验和法律知识，应将审慎注意义务作为其善意的客观标准，而民生银行北京分行未尽到审慎注意义务，导致抵押权处于风险中，因此不应适用善意取得。

张某、陈某述称，案涉房屋是陈某、张某的共同财产，陈某、张某拥有对其抵押、转让、出让、出卖、出租的权利，任何其他组织、个人无权干涉，且王某没有确凿证据或任何生效判决可以证明其对案涉房屋有相关的权利，另外，王某查封案涉房屋属于无权查封。此外，王某涉及的（2021）京0102民初40823号已经发回重审，所以其没有证据证明对案涉房屋享有权利。

张某、陈某主要上诉事实和理由：

一、一审判决显失公平且缺乏法律依据。根据一审法院查明事实，案涉房屋系陈某个人承租的单位公租房，在与张某婚姻关系存续期间以夫妻共同财产出资并折抵工龄取得，应当属于陈某与张某夫妻共同所有，有权自行处置并具有排他权。

二、一审法院适用法律错误。首先，案涉房屋系陈某与张某夫妻关系存续期间因购买取得的夫妻共同财产，在陈某与王某离婚时，陈某仅享有案涉房屋的承租权，案涉房屋并非陈某与王某的夫妻共同财产。一审法院适用《中华人民共和国婚姻法》第三十九条，认为陈某与王某签订的《离婚协议书》系对其二人夫妻关系存续期间共同财产的处分，明显与事实不符，适用法律错误。因此陈某与张某是案涉房屋的合法产权人，有权对其做出任何权限范围内的处置，任何人和单位无权干预。

王某辩称，不同意陈某、张某的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。发回重审的（2021）京0102民初40823号案件主要是因为存在程序问题，跟民生银行北京分行办理抵押权是否有效没有直接关系。

民生银行北京分行述称，王某一直不是案涉房屋的所有权人，陈某、张某一直是该房屋的真实权利人，对该房屋所作的抵押登记是有权处分。

【二审判决】

二审中，当事人未提交新证据。

本院另查明如下事实：王某与陈某、张某、陈一鸣离婚后财产纠纷一案，一审法院于2022年6月29日作出（2021）京0102民初40823号民事判决书，判决：一、位于北京市西城区XXX房屋归王某所有；二、陈某配合过户位于北京市西城区XXX登记至王某名下；三、驳回王某的其他诉讼请求。陈某不服该判决，上诉至本院，本院于2022年9月27日作出（2022）京02民终9729号民事裁定书，该裁定认为：根据查明的事实，王某在该案中要求确认归其所有的北京市西城区XXX房屋，现存在抵押权登记且被法院查封，且王某并未提起执行异议之诉；根据上述查明情况及相关法律规定，一审法院径行判决支持王某的诉请欠妥；应在进一步查清案件事实的基础上并注意依相关法律规定处理本案，裁定：一、撤销北京市西城区人民法院（2021）京0102民初40823号民事判决；二、本案发回北京市西城区人民法院重审。

二审中，王某当庭明确其第一项诉讼请求为依法判令民生银行北京分行对位于北京市西城区XXX房屋（不动产登记证明号：京20**西不动产证明第000XXX号）不享有抵押权。

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为民生银行北京分行是否善意取得了案涉房屋的抵押权。

首先，张某将案涉房屋抵押给民生银行北京分行是否属于有权处分。张某依据与陈某签订的《协议》并办理案涉房屋产权变更登记获得了该房的所有权，但该协议经法院判决确认无效，该判决亦判令张某名下案涉房屋重新登记至陈某个人名下。无效的民事法律行为自始没有法律约束力，张某自始未能依据该协议取得案涉房屋的所有权。故张某将该房屋抵押给民生银行北京分行属于无权处分。

其次，民生银行北京分行是否善意取得案涉房屋抵押权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。涉案抵押事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

本案的争议焦点为民生银行北京分行取得案涉房屋抵押权是否善意。民生银行北京分行上诉称依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十八条规定，“受让时”指办理抵押登记之时。因其办理抵押登记时异议登记已注销，故其系善意。但是，该条表述为“完成”不动产物权转移登记之时，而非“办理”时。从善意取得制度的设立和具体条款含义来看，该表述系认定受让人是否善意的截止时间，即在完成抵押权登记之后，受让人是否善意对抵押权不产生任何影响；而若受让人在办理抵押登记之前即非善意，亦可推定其在办理抵押登记时为恶意，仍然无法取得抵押权。

本案中，王某主张民生银行北京分行在办理抵押登记之前即非善意。对此本院认为，第一，陈某在一审庭审中称民生银行北京分行在放款调查时曾告知其案涉房屋存在异议登记，二审中，陈某改变了说法，称是在就涉案《最高额担保合同》在公证处办理公证时，公证处的工作人员告知其异议登记事宜。但民生银行北京分行否认自己知晓异议登记一事。陈某的陈述前后矛盾，且未对其反言提供任何证据予以证明，本院难以采信。第二，案涉房屋估价报告作出后至最高额担保合同签订时，间隔近10个月，在此期间，王某就房屋办理了异议登记，直至最高额担保合同签署时该异议登记仍然存在。民生银行北京分行上诉称其使用估价报告未超过应用有效期不存在过错，但估价报告有效期的相关规定是为界定评估公司与估价报告使用者责任承担而设置，而非证明民生银行北京分行对抵押物是否尽到审慎的审查义务的依据。综上，民生银行北京分行对案涉房屋权属情况未尽到审慎审查的义务，且从陈某的陈述来看，民生银行北京分行知晓该房屋存在异议登记具有高度可能性。一审法院认定民生银行北京分行在取得抵押权的过程中非善意，具有事实和法律依据，并无不当。民生银行北京分行未能取得案涉房屋的抵押权。

综上所述，陈某、张某、民生银行北京分行的上诉请求不能成立，应予驳回；因王某二审中调整了诉讼请求的表述，致一审判决表述不准确，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持北京市西城区人民法院（2022）京0102民初1940号民事判决第二项；

二、变更北京市西城区人民法院（2022）京0102民初1940号民事判决第一项为确认中国民生银行股份有限公司北京分行就不动产登记证明编号为京（2019）西不动产证明第000XXX号的位于北京市西城区XXX房屋不享有抵押权；

三、驳回中国民生银行股份有限公司北京分行、陈某、张某的全部上诉请求。